Decisione del Consiglio di Stato 12 gennaio 2000, n. 195

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

decisione

A) sul ricorso in appello n. 878/1998 proposto dal Ministero della Pubblica Istruzione, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliato ex lege in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;

contro

A.R., non costituito;

e nei confronti

di A.F., non costituita;
B) sul ricorso in appello n.1087/1998 proposto da A.F., rappresentata e difesa dall'Avv. G.C., presso la quale è elettivamente domiciliata in Roma, via Ugo de Carolis, n.64;

contro

Almerindo Ruggiero, rappresentato e difeso dall'Avv. A.P., presso il quale è domiciliato in Roma, ecc. ecc.;
e nei confronti del Ministero della Pubblica Istruzione, in persona del Ministro pro tempore, e del Ministero della P.I. - Direzione Generale Istruzione Secondo Grado rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono domiciliati ex lege in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12

per l'annullamento

della sentenza n.1032/1997 dell'11.11.1997 del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione di Latina, resa inter partes.
Visti gli atti di costituzione dell'appellato nei giudizi in esame;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 2 luglio 1999 relatore il Consigliere F.C.;
Uditi l'Avv. C. e l'Avv. dello Stato S.;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) Il Preside A.R., titolare presso una scuola media della Provincia di Caserta, ha chiesto, per l'anno scolastico 1996-1997, il trasferimento presso un Istituto della Provincia di Latina, facendo valere, al fine di avvicinarsi al luogo di residenza, il diritto alla precedenza riconosciuto dall'art. 21 della legge 5 febbraio 1992, n.104.La sede disponibile indicata è stata tuttavia assegnata alla prof.ssa A.F., non titolare di diritto alla precedenza, in servizio presso un Istituto di Sperlonga.

I Giudici di primo grado hanno accolto il ricorso conseguentemente proposto dal R., e, previa qualificazione del gravame avverso l'Ordinanza ministeriale che ha disposto i trasferimenti come domanda sostanzialmente intesa al riconoscimento del diritto soggettivo alla precedenza, hanno accertato il diritto del ricorrente ad ottenere con priorità il trasferimento sul posto assegnato alla controinteressata prof.ssa F.

Segnatamente, il Tribunale amministrativo è pervenuto a detta conclusione riconoscendo la nullità dell'art. 11 del contratto collettivo di lavoro per il personale docente e direttivo, nella parte in cui, posponendo le operazioni di trasferimento interprovinciali rispetto a quelle infraprovinciali, finisce per violare il diritto alla precedenza, dettato dalla norma imperativa di cui all'art. 21 della citata legge del 1992, dei Presidi titolari di detto beneficio che ambiscano ad ottenere il trasferimento presso Istituto di altra Provincia con priorità rispetto ai docenti, non titolari del diritto preferenziale, già in servizio presso detta ultima Provincia. La nullità della clausola contrattuale ne comporta in definitiva l'automatica sostituzione con la norma imperativa recata dall'art. 21 della legge n.104, determinando la declaratoria del diritto al trasferimento in favore del ricorrente introduttivo.

Appellano l'Amministrazione soccombente e la controinteressata, che ripropongono e sviluppano le argomentazioni spese nel corso del primo grado di giudizio.

Resiste l'appellato.
Le parti hanno depositato memorie illustrative delle rispettive posizioni.
All'udienza del 2 luglio 1999 la causa è stata trattenuta per la decisione.

2) Si deve disporre la riunione degli epigrafati appelli, in quanto relativi alla medesima sentenza

I ricorsi sono fondati nel merito. Ne deriva la superfluità dell'esame delle doglianze intese a stigmatizzare il vizio di ultrapetizione al pari degli ulteriori motivi di gravame di carattere processuale.

Giova premettere che l'art. 11 del contratto collettivo decentrato relativo alla mobilità del personale della scuola, stipulato il 1 febbraio 1996, inteso a regolare l'ordine delle operazioni di trasferimento, prevede l'assoluta priorità dei trasferimenti in favore del personale perdente posto a seguito di interventi di razionalizzazione dei plessi scolastici, qualora la relativa sede si renda disponibile nel corso del movimento o nel quinquennio successivo. Seguono i trasferimenti (a domanda e d'ufficio) nell'ambito dello stesso Comune, i trasferimenti (d'ufficio e a domanda) in altro Comune nell'ambito della Provincia e, infine, per quel che in questa sede rileva, i trasferimenti presso i Comuni di altra Provincia.

Nell'ambito di ognuna di queste tornate di trasferimenti (intracomunali, intraprovinciali e interprovinciali) sono riconosciute le precedenze, nell'ordine, in favore dei non vedenti (art.483 D. L.vo n.297/1994), dei portatori di handicap (art.21 della legge n. 104/1992), di quanti prestino assistenza in favore di congiunti portatori di handicap (art.33 della legge n. 104/1992). Segnatamente, nel caso di specie, i trasferimenti in altro Comune della Provincia sono contemplati al n. 11 mentre i trasferimenti interprovinciali sono previsti al n. 16; nell'ambito di ognuno di detti stadi operano le precedenze a loro volta graduate nei sensi sopra specificati.

Il proprium della controversia investe in radice la legittimità dell'opzione volta a disciplinare le tornate dei trasferimenti stabilendo una graduazione collegata all'ambito territoriale di provenienza del personale docente o direttivo, alla stregua della ricordata scansione che prevede la priorità dei trasferimenti nell'ambito dello stesso Comune fino ad arrivare ai trasferimenti da altra Provincia. Si deve in altri termini verificare se dal dettato dell'art. 2 della legge del 1992 discenda la necessità, al fine della piena salvaguardia del diritto ivi sancito, della previsione di una graduatoria unica nazionale, nell'ambito della quale considerare i titoli di precedenza nell'ordine stabilito dalla normativa primaria.

Ebbene, il problema della distinzione di trasferimenti in fasi separate, precedentemente ad altri fini affrontato dalla Sezione con riferimento ai trasferimenti disciplinati in via unilaterale dall'Amministrazione con ordinanze ministeriali in epoca antecedente alla privatizzazione sancita dal D. Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 (cfr. sez. VI, 9 gennaio 1997, n. 16), merita ora riconsiderazione anche alla luce della circostanze che la graduazione dei trasferimenti è ora disciplinata in via pattizia sulla base di scelte consensuali espressione di autonomia contrattuale.

Tanto premesso reputa la Sezione, condividendo le censure sul punto articolate dall'Amministrazione e, più analiticamente, dalla controinteressata in primo grado, che l'art. 21 della legge n.104/1992, nel prevedere che la persona portatrice di handicap con grado di invalidità superiore a due terzi, abbia "la precedenza in sede di trasferimento a domanda", non sancisca un diritto assoluto di preferenza, destinato a prevalere sulle esigenze organizzative dell'Amministrazione, ma, coniugandosi con le peculiarità dei settori interessati, stabilisca una priorità destinata ad affermarsi con riferimento a posizioni omogenee.

L'armonizzazione della normativa generale con la specificità, normativa ed organizzativa, dell'Amministrazione scolastica, fa si che dalla norma in esame non possa trarsi il corollario dell'inammissibilità in radice di una scansione dei trasferimenti su base comunale, provinciale e nazionale ma solo la conseguenza della necessaria precedenza di soggetti versanti nella condizione fotografata dalla norma nell'ambito di ciascuna delle tornate della procedura (cfr., sul punto della subordinazione del diritto in esame alle valutazioni dell'Amministrazione circa le esigenze organizzative e di servizio da soddisfare con i trasferimenti, Commis. Spec. 19 gennaio 1998, n. 394/1997).

All'affermazione della parte appellata secondo la quale detta distinzione territoriale non avrebbe ragione di essere per il personale direttivo, confluente in un ruolo nazionale, si deve opporre, per un verso, che il carattere nazionale del ruolo non esclude la ricorrenza di ragioni organizzative ed operative in favore della ricordata graduazione; per altro verso che, nella specie, la scansione dei trasferimenti non è stata stabilita in via unilaterale dall'Amministrazione ma risulta sancita attraverso l'esplicazione di autonomia pattizia delle parti pubblica e privata, con l'espressione di una scelta sindacabile entro confini ristretti.

La volontà contrattuale, espressione di una opzione organizzativa nel comune interesse, non si traduce peraltro in una vulnerazione sostanziale dell'esigenza di assicurare l'avvicinamento al luogo di residenza da parte dei personale portatore di handicap. A prescindere dalle particolarità della situazione specifica, inidonee a costituire parametro di valutazione della legittimità della norma pattizia, la disposizione assicura doverosamente il prioritario trasferimento presso il Comune di altra Provincia, e, saldandosi con le precedenze riconosciute per i trasferimenti nei Comuni della stessa Provincia nonché nell'ambito dello stesso Comune, a regime consente la soddisfazione dell'esigenza di avvicinamento e, quindi, si appalesa coerente con la ratio posta a fondamento della norma protettiva.

Giova rilevare ad abundantiam che lo stesso legislatore, con riferimento al personale docente e direttivo privo di vista, ha previsto, all'art. 483 del D. Lgs 16 aprile 1994, n. 297, la precedenza nei trasferimenti relativi a movimenti interregionali, interprovinciali ed intercomunali, cosi sancendo la compatibilità di dette separate articolazioni dei trasferimenti con il carattere nazionale del ruolo dei Presidi.

3) Le considerazioni che precedono impongono l'accoglimento degli appelli, e, per l'effetto, in riforma della sentenza gravata, la reiezione del ricorso introduttivo.
Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie, previa riunione, i ricorsi in epigrafe indicati e, per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso introduttivo. Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 2 luglio 1999, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) nella Camera di Consiglio con l'intervento dei Signori:

(...)

Depositata in cancelleria il 12 gennaio 2000